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26 de Agosto de 2019

A equivocada responsabilização criminal objetiva nos crimes tributários: Um grave desrespeito ao direito de defesa

Carlos Bina, Advogado
Publicado por Carlos Bina
há 5 meses

No final de 2018, foi aprovado na Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo, parecer visando a criação de Varas Criminais especializadas em Crimes tributários, bem como outros assuntos relacionado a delitos econômicos.

Assuntos específicos tais como se remete aos crimes econômicos, requerem uma análise pormenorizada de caso para caso. Assim é o caso de inadimplências fiscais, que por vezes são interpretados como crimes tributários.

Novamente, para não fugirmos do assunto principal, levantamos na ocasião, a falha interpretação do Ministério Público (frequentemente corroborado por Magistrados), quando não distinguem a responsabilidade dos sócios da sociedade empresarial no que tange aos crimes sonegatórios.

Para melhor exemplificar, imaginemos:

Uma sociedade empresarial com 10 sócios – Entre esses sócios, cinco são administradores de direito (meramente sócios investidores), e os demais são os administradores de fato (aqueles quem participam efetivamente das decisões cotidianas).
Ocorre que, referida empresa passou a sonegar impostos, onde os sócios-administradores, dolosamente, prestaram falsas informações ao órgão fazendário, visando a redução dos deveres tributários, incorrendo no caso, no crime previsto no art. , I, da Lei 8.137/90.
Após processo administrativo, o auditor fiscal, elabora e envia para a autoridade policial, relatório com parecer indicando possível crime sonegatórios.
Com o fim das investigações e elaborado o relatório final da autoridade policial, concluindo que efetivamente há indícios de autoria (indiciando sem qualquer distinção, todos os sócios) e materialidade do crime, remete para o Ministério Público.
Essa última instituição por sua vez, decide pelo absurdo: Denuncia todos os sócios, sem exceção, imputando a esses, de forma genérica, as condutas tipificadas do núcleo penal supramencionado, como se houvesse a possibilidade de presunção de culpabilidade. Denuncia esta, que mais tarde fora recebida na íntegra pelo magistrado.

Note-se que, uma vez que todos os sócios passam a responder pelas condutas penais – puro e simplesmente por estarem no quadro societário da empresa -, o processo penal passa grotescamente a importar do direito civil, o instituto da “responsabilidade objetiva”, uma vez que todos responderão independendo da culpa, o que não se deve cogitar. Vale ressaltar, que não existe previsão para sonegação fiscal na forma culposa.

Nesse sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. SONEGAÇÃO FISCAL. DESCRIÇÃO FÁTICA. INSUFICIÊNCIA. INÉPCIA. OCORRÊNCIA. 1. É inepta a denúncia que não descreve um fato, sequer, que possa ligar os recorrentes ao delito (sonegação fiscal) imputado na incoativa, ainda mais porque no caso concreto a própria acusação parte da premissa que existem denunciados administradores de direito e de fato. 2. Na espécie, são dez denunciados colocados em uma mesma condição, de autores da sonegação, sem um mínimo de demonstração de liame entre a sua atuação e o ilícito penal. 3. Recurso ordinário provido para, tendo por inepta a denúncia, declará-la nula, sem prejuízo de que outra seja apresentada, com atendimento do art. 41 do Código de Processo Penal.
RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 93.663 – GO (2018/0002070-5)

No processo penal ideal (aquele que por vezes é taxado corretamente como utópico), todas as denúncias devem respeitar os ditames do art. 41 do Código de Processo Penal em que “A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.

Nesse sentido, no caso hipotético, jamais o MP poderia ter oferecido a denúncia nos moldes que o fez, sendo o correto, este identificar as condições de cada sócio, no sentido de saber qual a capacidade e características que esses possuíam diante as obrigações tributárias.

Longe de tentar dificultar a persecução penal, mister ressaltar, que muito embora seja desleal a imputação objetiva de fato criminoso, sob pena de insurgir contra o princípio constitucional do contraditório – uma vez que a defesa não conseguirá exercer o contraditório diante imputações genérica – poderá o MP, imputar, de forma generalizada (não genérica) os crimes para diversos sócios. Tal como condição se dá, por exemplo, quando há diversos sócios em condições de iguais responsabilidades de poder decisório. Deverá o MP, no entanto, comprovar tal cenário. Portanto, assim, podemos distinguir imputação genérica da generalizada.

Assim, dissertou o Professor Guilherme Nucci:

“Dolo e culpa não podem resultar de mera presunção, pois isso significaria, na prática, a eleição pela responsabilidade penal objetiva, o que contraria, frontalmente, o princípio da culpabilidade. Desse quadro resulta a indispensabilidade de prova segura, em relação ao elemento subjetivo do crime, cujo ônus cabe ao órgão acusatório.”
Nucci, Guilherme de Souza Curso de direito penal : parte geral: arts. a 120 do Código Penal / Guilherme de Souza Nucci. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.

Desta feita, é necessário que as Varas Criminais acostumem-se com o entendimento implementado e sacramentado pelo STJ, pois não se deve colocar pessoas na linha de frente do direito penal, simplesmente por essas pertencerem a um quadro societário, e se assim o Estado o fizer, estarão importando a responsabilidade objetiva de um instituto do direito (direito civil) que não cabe na ultima ratio do ordenamento jurídico brasileiro.

Referências:

Nucci, Guilherme de Souza Curso de direito penal : parte geral: arts. a 120 do Código Penal / Guilherme de Souza Nucci. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.

https://www.conjur.com.br/2019-jan-28/tj-são-paulo-cria-varas-especializadas-crimes-tributarios

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